El 7 d'agost del 2019 es va signar a Singapur la Convenció de les Nacions Unides sobre els acords de transacció internacionals resultants de la mediació. Aquest text havia estat aprovat per l'Assemblea General de les Nacions Unides el 20 de desembre de 2018. Per conèixer i valorar aquesta Convenció, cal fer deu preguntes bàsiques:
1-Per què la Convenció és tan important?
És potser l'instrument internacional més important fins ara en matèria de mediació. Pretén emular el que va ser el reeixit Conveni de Nova York de 1958 per als laudes arbitrals. Això, sens dubte, és esperar molt.
[46] Estats han signat la Convenció inicialment, encara que necessita de posterior ratificació, acceptació o aprovació. De tots ells destaquen els Estats Units, la Xina i l'Índia. Per la proximitat amb Espanya, de l'àmbit llatinoamericà es poden assenyalar Xile, Colòmbia, Hondures, Paraguai, Uruguai i Veneçuela. De l'Europa aliena a la Unió, es pot esmentar la participació de Sèrbia, Montenegro, Geòrgia, Ucraïna i Turquia.
Per contra, l'absència més important és la de la UE. Al meu entendre, i malgrat els dubtes exposats com a “excusa” per no signar inicialment la Convenció, la UE tindria competència suficient per adherir-se a la Convenció en nom dels Estats membres. També són significatives les absències del Regne Unit, per a un escenari post-Brexit, i de Rússia. En termes generals, altres països del G7 com el Japó o el Canadà, tampoc no han signat la Convenció.
2-Quins són els seus antecedents?
La Convenció de Singapur és un tractat en sentit estricte, que requereix que els Estats o la UE ho signin, s'adhereixin, ho ratifiquin, ho acceptin o ho aprovin. Forma part del que s'anomena “hard law”. Tot i això, UNCITRAL, la Comissió de les Nacions Unides per al Dret Mercantil Internacional, també ha reformat el 2018 la seva Llei Model sobre mediació, per introduir un capítol sobre l'eficàcia dels acords de transacció resultants de la mediació comercial. Bàsicament disposa el mateix que la Convenció, però es fa en una Llei Model que forma part del que s'anomena soft law. És a dir, aquesta Llei Model no és directament aplicable. No és un conveni. Aleshores, què és? és un referent perquè, quan els Estats legislin, puguin trobar uns estàndards internacionals. Els Estats promulgaran actes interns que poden prendre com a model aquesta Llei, adaptar-la a les necessitats i modificar-la en funció dels seus interessos.
En resum, UNCITRAL ofereix dos camins per aprofundir en la mediació comercial internacional: el camí de signar una Convenció que passa a ser directament aplicable i vinculant; o el camí de legislar a nivell intern seguint com a referent a la Llei Model.
3-A quines matèries s'aplica?
La Convenció de Singapur s'aplica bàsicament a l'execució i l'eficàcia d'acords privats, escrits, internacionals i resultants d'una mediació en matèria comercial. Això significa:
- Primer, es tracta d'un acord per escrit (serveixen comunicacions electròniques amb registre durador per a posteriors consultes, com és el cas de l'email). És important tenir en compte que serveix un acord privat, sense necessitat d'elevació a document públic. Això implica un canvi important de paradigma.
- Segon, es tracta d'un acord resultant d'una mediació, entesa aquesta en sentit ampli i incloent a la conciliació, sempre que el tercer no pugui imposar una solució. Queden exclosos els acords d'una mediació intrajudicial o arbitral si fan de vegades una sentència o un laude.
- Tercer, és un acord internacional bé per les parts o bé per lobjecte. Per les parts, aquestes han de tenir els seus establiments més vinculats amb la controvèrsia als Estats diferents. Si una part no té establiment, s'estarà a la residència habitual. Per això, l'acord és internacional si una part substancial de les obligacions derivades de l'acord de transacció s'ha de complir a l'estranger (encara que els establiments de les parts estiguin en un mateix Estat). També, si lobjecte de lacord de transacció està vinculat més estretament amb un Estat estranger.
- Quart, és un acord en matèria comercial, exclosos els acords en matèria de família, de successions, de relacions laborals i de consumidors.
4-En quins Estats s'aplicarà la Convenció?
Caldrà estar atents als Estats que ratifiquen, aproven o accepten aquesta Convenció a partir de l'agost del 2019. No n'hi ha prou amb la signatura inicial. Un cop ratificada per un Estat, aquest ho aplicarà a tots els acords de transacció internacionals resultants de mediació comercial. És irrellevant que el lloc on s'hagi celebrat l'acord, la nacionalitat i l'establiment de les parts i del mediador, etc., es corresponguin amb estats no signants de la Convenció. No hi ha, doncs, cap obligació de reciprocitat. Però, sobretot, serà irrellevant si l'acord es troba en un document públic o no. D'aquesta manera, és irrellevant si ha estat protocol·litzat per l'autoritat d'un Estat o no part.
En qualsevol moment els Estats poden fer dues reserves. La primera, la inaplicació als acords de transacció en què sigui part l'Estat o un dels seus organismes. La segona, la reserva daplicació de la Convenció únicament als casos en què les parts en lacord de transacció així ho manifesten.
5-A partir de quin moment s'aplica?
A partir de la ratificació de tres estats, es comptaran sis mesos per començar a aplicar-la per ells. Per a països posteriors que ratifiquin la Convenció, també s'esperaran sis mesos. La Convenció només s'aplica als acords de transacció signats després de la seva entrada en vigor.
6-Com es relaciona amb altres instruments?
El Conveni no impedeix aplicar altres normes si aquestes són més favorables a assolir l'execució. Això és, si el Conveni no permet executar l'acord perquè no es compleixen les seves normes, les parts podrien invocar un altre instrument que sí que permetés aquesta execució. També podrien invocar la legislació de lEstat de destinació.
7-Com funciona la Convenció?
La Convenció regula lexecució dels acords de transacció. Però una de les grans virtuts és que també s'aplica a l'efecte de cosa jutjada, per demostrar que la diferència ja ha estat resolta sense necessitat d'un procediment judicial. Un procediment que, si s'inicia posteriorment, hauria de ser arxivat.
8-Quin procediment seguir per executar els acords de transacció?
El Conveni no regula cap procediment per donar efecte als acords. Simplement remet a la legislació de l'Estat de destinació on es vol fer valdre l'acord.
No obstant, la Convenció sí que regula algunes qüestions. A més de ser obligada la celeritat, es regula com cal presentar l'acord, qüestió important atès que no s'exigeix escriptura pública. Així, cal presentar: acord de transacció signat per les parts; proves que es va arribar a l'acord de transacció com a resultat de la mediació (per exemple: signatura del mediador a l'acord de transacció, declaració del mediador, certificació de la institució o qualsevol altra prova acceptable); qualsevol document exigit per lautoritat; i traducció a l'idioma oficial de l'Estat de destinació.
Cal ajornar la decisió sobre lexecució de lacord o exigir garanties per a aquesta execució, si està pendent un procediment judicial o arbitral sobre lacord de transacció. També, cal no adoptar les mesures demanades per a l'execució, si són contràries a l'acord de transacció o no són compatibles.
9-Què es controlarà de l'acord de transacció?
La regulació més complexa de la Convenció és la relativa a les condicions que ha de reunir l'acord per ser executable a l'Estat de destinació. En aquest sentit, cal tenir en compte diverses variables: controls d'ofici per les autoritats de l'Estat de destinació i controls a instància de la part afectada per l'execució.
- D'ofici:
- L'acord no es reconeix si és contrari a l'ordre públic del país de destinació.
- L'acord no es reconeix si la diferència no és susceptible de resoldre's per la via de la mediació a l'Estat de destinació.
- A instància de part:
- S‟estableixen controls sobre les parts, de manera que l‟acord no és executable si es demostra la incapacitat d‟una de les parts.
- També s'hi articulen controls sobre el mediador. Així, l‟acord no es reconeix si el mediador va incórrer en un incompliment greu sense el qual no s‟hagués fet l‟acord; o si no es van revelar conflictes d'imparcialitat o independència i això va repercutir de manera essencial en l'acord o va exercir una influència sense la qual aquest acord no s'hagués concertat.
- Finalment, s'habiliten controls sobre el propi acord, que no es reconeix si: l'acord és nul, ineficaç o de compliment legal impossible (segons la llei triada o la que es considera aplicable); l'acord no és vinculant, definitiu o posteriorment ha estat modificat; o el seu objecte ja ha estat complert o no és clar o entenedor.
10-Quin serà l'èxit de la Convenció?
La implicació inicial dels Estats Units i la Xina és força encoratjadora. Per la seva banda, al marge de certs dubtes inicials, crec que la UE, com a entitat regional d'integració, té prou competència per adherir-se a la Convenció i vincular els seus Estats membres i, per tant, a Espanya.
No obstant això, sempre quedaria fora de perill l'aplicació prioritària del Dret de la UE. En aquestes condicions, la UE ratificarà la Convenció? Aquesta és la pregunta que queda a l'aire. És una Convenció allunyada de la concepció europea sobre la mediació, però, en les relacions amb els tercers Estats, és millor que res. Molt a guanyar i poc a perdre? Caramba, ja hi ha onze preguntes.
Dr. Ángel Espiniella Menéndez
Professor acreditat a Catedràtic de Dret internacional privat
Expert en mediació comercial internacional
