Para que la mediación triunfe en el ámbito internacional, es fundamental asegurar a los operadores que el acuerdo de transacción resultante de tal proceso tendrá plenos efectos y se podrá ejecutar en cualquier Estado del Mundo.
En este sentido, recientemente he publicado un artículo titulado “Eficacia de los acuerdos resultantes de la mediación internacional”, en acceso abierto en la Revista Española de Derecho Internacional, que cumplía 75 años con una renovación de su imagen, y que me dio el inmenso honor de abrir el número. Resumo aquí las principales conclusiones del artículo, con mi agradecimiento a la Escuela Internacional de Mediación por darme este espacio.
¿Cuál es el punto de partida para garantizar la eficacia de los acuerdos resultantes de la mediación internacional?
Un mismo acuerdo de transacción resultante de la mediación internacional puede reconocerse y ejecutarse en otros Estados como un pacto contenido en un documento privado o como un documento público, si se procede a su elevación a título público o a una homologación judicial.
El modelo UE: el acuerdo como documento público
En la UE, la Directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, supuso un avance extraordinario. En ella, se dejó muy claro que el acuerdo resultante de la mediación debía ser elevado a instrumento público u homologado judicialmente, para que pudiera ser ejecutado en cualquier Estado miembro de la UE.
A partir de esta premisa, al acuerdo resultante de la mediación elevado a documento público por la autoridad de un Estado miembro de la UE se le aplicará la normativa de la UE de Derecho internacional privado, si se quiere ejecutar en otro Estado miembro.
Dicha ejecución implica básicamente cumplir unos requisitos mínimos: que el documento no vulnere el orden público del Estado de destino y que tenga efecto ejecutivo en el Estado de origen.
Esto quiere decir que, en el momento de ejecución en otro Estado miembro, no se debe entrar en la validez jurídica del acto (capacidad, consentimiento, contenido). No en vano, se presume que estos aspectos se controlaron en el momento de elevación a título público por la autoridad del Estado miembro de origen (principio de confianza comunitaria).
En todo caso, en la normativa de la UE se aprecia alguna debilidad. ¿El acuerdo va a ser sustitutivo de una resolución judicial? A mi juicio la respuesta debe ser totalmente afirmativa. Por esta razón, debe tener efecto de cosa juzgada e impedir volver sobre la disputa en un proceso judicial posterior. La única excepción sería, precisamente, que se discuta judicialmente la anulación del acuerdo.
Este principio no está previsto en la normativa de la UE, únicamente centrado en el efecto ejecutivo del documento público, pero no en el posible efecto de cosa juzgada. Cabe hacer una excepción para los acuerdos de mediación internacional en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad parental. En efecto, el Reglamento (UE) 2019/1111 regula el reconocimiento de todos los efectos de los documentos públicos ‑no solo el efecto ejecutivo‑.
Además, este Reglamento obliga, en el momento del reconocimiento y ejecución, a comprobar que la autoridad expedidora del título tendría una competencia equivalente a la de los tribunales. El razonamiento es muy lógico: si el acuerdo de mediación sustituye a una sentencia, debe provenir de un Estado de origen del que provendría una resolución judicial.
El modelo de UNCITRAL: el acuerdo como documento privado
En el modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL en sus siglas en inglés), los efectos del acuerdo de mediación se atribuyen como documento privado, sin intervención de autoridad que lo eleve a documento público. Así lo propone la Convención de las Naciones Unidas sobre los acuerdos de transacción internacionales resultantes de la Mediación, de 20 de diciembre de 2018, abierto a la firma en Singapur, el 7 de agosto de 2019 (en adelante Convención de Singapur). También es la propuesta de la Ley Modelo de mediación comercial internacional.
La ausencia de intervención de autoridad pública en el momento de formalización del acuerdo justifica que, en el momento de su reconocimiento y ejecución en un Estado, se maximicen los controles.
Así, en la Convención de Singapur, se establecen controles sobre las partes, de modo que el acuerdo no es ejecutable si se demuestra la incapacidad de una de las partes. También se articulan controles sobre el mediador. De esta forma, el acuerdo no se reconoce si el mediador incurrió en un incumplimiento grave sin el cual no se hubiera hecho el acuerdo; o si no se revelaron conflictos de imparcialidad o independencia y ello repercutió de forma esencial en el acuerdo o ejerció una influencia sin la cual no se hubiera concertado dicho acuerdo.
Se articulan, además, controles sobre el propio acuerdo, que no se reconoce si: es nulo, ineficaz o de imposible cumplimiento legal (según la ley elegida o la que se considera aplicable); o no es vinculante, definitivo o ha sido posteriormente modificado; o su objeto ya ha sido cumplido o no es claro o comprensible.
Por último, de oficio, sin necesidad de que lo alegue la parte que se opone a la ejecución, no se reconoce ni ejecuta el acuerdo si es contrario al orden público del país de destino. Tampoco, si la diferencia no es susceptible de resolverse por la vía de la mediación en el Estado de destino.
¿Son compatibles ambos modelos?
Los modelos expuestos, que podríamos llamar “publicista” (modelo UE) y “privatista” (modelo UNCITRAL), se presentan como alternativos y compatibles entre sí. En otras palabras, la UE ha provisto un marco legal para la circulación de los acuerdos de mediación como documentos públicos, pero no impide que los Estados miembros apliquen su propia legislación interna para el reconocimiento del acuerdo de mediación como documento privado.
Eso sí, los Estados miembros no pueden plantearse ratificar por sí mismos la Convención de Singapur. Al contrario, corresponde a la UE ratificar dicha Convención por ser una materia que ya ha sido objeto de regulación europea.
Una hipotética ratificación por la UE haría aplicable a la Convención al reconocimiento de acuerdos privados incluso entre Estados miembros, y al margen de que se vehiculicen o no a través de un documento público europeo. Todo ello salvo alguna declaración de la UE en sentido contrario en el momento de ratificación.
Se trata de un cambio demasiado estructural que hace poco probable que la UE ratifique la Convención, pese a los beneficios que ello podría tener en las relaciones con terceros Estados.
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