El 7 de agosto de 2019 se firmó en Singapur la Convención de Naciones Unidas sobre los acuerdos de transacción internacionales resultantes de la mediación. Este texto había sido aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2018. Para conocer y valorar esta Convención, cabe hacerse diez preguntas básicas:
1-¿Por qué la Convención es tan importante?
Es quizá el instrumento internacional más importante hasta la fecha en materia de mediación. Pretende emular a lo que fue el exitosísimo Convenio de Nueva York de 1958 para los laudos arbitrales. Ello, sin duda, es esperar mucho.
46 Estados han firmado la Convención inicialmente, aunque precisa de posterior ratificación, aceptación o aprobación. De todos ellos destacan Estados Unidos, China e India. Por la proximidad con España, del ámbito latinoamericano pueden señalarse Chile, Colombia, Honduras, Paraguay, Uruguay y Venezuela. De la Europa ajena a la Unión, puede mencionarse la participación de Serbia, Montenegro, Georgia, Ucrania y Turquía.
Por el contrario, la ausencia más importante es la de la UE. A mi juicio, y a pesar de las dudas expuestas como “excusa” para no firmar inicialmente la Convención, la UE tendría competencia suficiente para adherirse a la Convención en nombre de los Estados miembros. También son significativas las ausencias del Reino Unido, para un escenario post-Brexit, y de Rusia. En términos generales, otros países del G7 como Japón o Canadá, tampoco han firmado la Convención.
2-¿Cuáles son sus antecedentes?
La Convención de Singapur es un tratado en sentido estricto, que requiere que los Estados o la UE lo firmen, se adhieran, lo ratifiquen, lo acepten o lo aprueben. Forma parte de lo que se denomina «hard law». Sin embargo, UNCITRAL, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, también ha reformado en 2018 su Ley Modelo sobre mediación, para introducir un capítulo sobre la eficacia de los acuerdos de transacción resultantes de la mediación comercial. Básicamente dispone lo mismo que la Convención, pero se hace en una Ley Modelo que forma parte de lo que se denomina «soft law». Es decir, esta Ley Modelo no es directamente aplicable. No es un convenio. Entonces, ¿qué es? es un referente para que, cuando los Estados legislen, puedan encontrar unos estándares internacionales. Los Estados promulgarán actos internos que pueden tomar como modelo esa Ley, adaptarla a sus necesidades y modificarla en función de sus intereses.
En resumen, UNCITRAL ofrece dos caminos para profundizar en la mediación comercial internacional: el camino de firmar una Convención que pasa a ser directamente aplicable y vinculante; o el camino de legislar a nivel interno siguiendo como referente a la Ley Modelo.
3-¿A qué materias se aplica?
La Convención de Singapur se aplica básicamente a la ejecución y eficacia de acuerdos privados, escritos, internacionales, y resultantes de una mediación en materia comercial. Esto significa:
- Primero, se trata de un acuerdo por escrito (sirven comunicaciones electrónicas con registro duradero para posteriores consultas, como es el caso del email). Es importante tener en cuenta que sirve un acuerdo privado, sin necesidad de elevación a documento público. Esto implica un cambio importante de paradigma.
- Segundo, se trata de un acuerdo resultante de una mediación, entendida esta en sentido amplio e incluyendo a la conciliación, siempre que el tercero no pueda imponer una solución. Quedan excluidos los acuerdos de una mediación intrajudicial o arbitral si hacen las veces de una sentencia o de un laudo.
- Tercero, se trata de un acuerdo internacional bien por las partes o bien por el objeto. Por las partes, estas deben tener sus establecimientos más vinculados con la controversia en Estados distintos. Si una parte no tiene establecimiento, se estará a su residencia habitual. Por el objeto, el acuerdo es internacional si una parte sustancial de las obligaciones derivadas del acuerdo de transacción se debe cumplir en el extranjero (aunque los establecimientos de las partes estén en un mismo Estado). También, si el objeto del acuerdo de transacción está vinculado más estrechamente con un Estado extranjero.
- Cuarto, se trata de un acuerdo en materia comercial, excluidos los acuerdos en materia de familia, de sucesiones, de relaciones laborales y de consumidores.
4-¿En qué Estados se aplicará la Convención?
Habrá que estar atentos a los Estados que ratifican, aprueban o aceptan esta Convención a partir de agosto de 2019. No basta con la firma inicial. Una vez ratificada por un Estado, este lo aplicará a todos los acuerdos de transacción internacionales resultantes de mediación comercial. Será irrelevante que el lugar donde se haya celebrado el acuerdo, la nacionalidad y establecimiento de las partes y del mediador, etc., se correspondan con Estados no firmantes de la Convención. No hay, pues, ninguna obligación de reciprocidad. Pero, sobre todo, será irrelevante si el acuerdo se encuentra en un documento público o no. De este modo, es irrelevante si ha sido protocolizado por la autoridad de un Estado parte o no.
En cualquier momento los Estados pueden formular dos reservas. La primera, su inaplicación a los acuerdos de transacción en los que sea parte el Estado o uno de sus organismos. La segunda, la reserva de aplicación de la Convención únicamente a los casos en los que las partes en el acuerdo de transacción así lo manifiestan.
5-¿A partir de qué momento se aplica?
A partir de la ratificación de tres Estados, se contarán seis meses para empezar a aplicarla por ellos. Para posteriores países que ratifiquen la Convención, también se esperarán seis meses. La Convención se aplica solo a los acuerdos de transacción firmados después de su entrada en vigor.
6-¿Cómo se relaciona con otros instrumentos?
El Convenio no impide la aplicación de otras normas si estas son más favorables a lograr la ejecución. Esto es, si el Convenio no permite ejecutar el acuerdo por no cumplirse sus normas, las partes podrían invocar otro instrumento que sí que permitiera esa ejecución. También podrían invocar la legislación del Estado de destino.
7-¿Cómo funciona la Convención?
La Convención regula la ejecución de los acuerdos de transacción. Pero una de sus grandes virtudes es que también se aplica al efecto de cosa juzgada, para demostrar que la diferencia ya ha sido resuelta sin necesidad de un procedimiento judicial. Un procedimiento que, si se inicia con posterioridad, debería ser archivado.
8-¿Qué procedimiento seguir para ejecutar los acuerdos de transacción?
El Convenio no regula ningún procedimiento para dar efecto a los acuerdos. Simplemente remite a la legislación del Estado de destino donde se quiere hacer valer el acuerdo.
No obstante, la Convención sí regula algunas cuestiones. Además de ser obligada la celeridad, se regula cómo debe presentarse el acuerdo, cuestión importante dado que no se exige escritura pública. Así, deberán presentarse: acuerdo de transacción firmado por las partes; pruebas de que se llegó al acuerdo de transacción como resultado de la mediación (por ejemplo: firma del mediador en el acuerdo de transacción, declaración del mediador, certificación de la institución o cualquier otra prueba aceptable); cualquier documento exigido por la autoridad; y traducción al idioma oficial del Estado de destino.
Cabe aplazar la decisión sobre la ejecución del acuerdo o exigir garantías para esta ejecución, si está pendiente un procedimiento judicial o arbitral sobre el acuerdo de transacción. También, cabe no adoptar las medidas pedidas para la ejecución, si son contrarias al, o no son compatibles con, el acuerdo de transacción.
9-¿Qué se va a controlar del acuerdo de transacción?
La regulación más compleja de la Convención es la relativa a las condiciones que debe reunir el acuerdo para ser ejecutable en el Estado de destino. Al respecto, deben tenerse en cuenta distintas variables: controles de oficio por las autoridades del Estado de destino y controles a instancia de la parte afectada por la ejecución.
- De oficio:
- No se reconoce el acuerdo si es contrario al orden público del país de destino.
- No se reconoce el acuerdo si la diferencia no es susceptible de resolverse por la vía de la mediación en el Estado de destino.
- A instancia de parte:
- Se establecen controles sobre las partes, de forma que el acuerdo no es ejecutable si se demuestra la incapacidad de una de las partes.
- También se articulan controles sobre el mediador. Así, el acuerdo no se reconoce si el mediador incurrió en un incumplimiento grave sin el cual no se hubiera hecho el acuerdo; o si no se revelaron conflictos de imparcialidad o independencia y ello repercutió de forma esencial en el acuerdo o ejerció una influencia sin la cual no se hubiera concertado dicho acuerdo.
- Por último, se habilitan controles sobre el propio acuerdo, que no se reconoce si: el acuerdo es nulo, ineficaz o de imposible cumplimiento legal (según la ley elegida o la que se considera aplicable); el acuerdo no es vinculante, definitivo o ha sido posteriormente modificado; o su objeto ya ha sido cumplido o no es claro o comprensible.
10-¿Cuál va a ser el éxito de la Convención?
La implicación inicial de Estados Unidos y China es bastante alentadora. Por su parte, al margen de ciertas dudas iniciales, creo que la UE, como entidad regional de integración, tiene competencia suficiente para adherirse a la Convención y vincular a sus Estados miembros y, por tanto, a España.
No obstante, siempre quedaría a salvo la aplicación prioritaria del Derecho de la UE. En estas condiciones, ¿la UE ratificará la Convención? Esta es la pregunta que queda en el aire. Es una Convención alejada de la concepción europea sobre la mediación, pero, en las relaciones con los terceros Estados, es mejor que nada. ¿Mucho que ganar y poco que perder? Caramba, ya van once preguntas.
Dr. Ángel Espiniella Menéndez
Profesor acreditado a Catedrático de Derecho internacional privado
Experto en mediación comercial internacional
